판례번호216073

［1］ 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사의 의미
［2］ 수개의 업무상 횡령행위를 포괄일죄로 보아야 할 경우
［3］ 상법 제628조의 납입가장죄의 주체가 되는 상법 제622조 제1항이 정하는 이사 및 사용인의 범위
［4］ 회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 감사, 이사직무대행자 또는 지배인이 아니고, 단지 회사의 대주주로서 회사의 경영에 상당한 영향력을 행사해오다가 증자과정을 지시·관여한 사람은 상법 제401조의2에서 규정하는 업무집행지시자로 볼 수 있을지언정 회사의 사용인으로서 자본증자에 관한 사항을 위임받은 자라고 볼 수 없어, 상법상 납입가장죄의 주체가 되는 상법 제622조 제1항에 규정된 자에 해당하지 않는다고 한 사례


［1］ 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다.
［2］ 수개의 업무상 횡령행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다.
［3］ 상법 제628조의 납입가장죄는 상법 제622조 제1항에 규정된 자가 납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위를 한 때에 성립하는 이른바 신분범으로, 상법 제622조 제1항에는 납입가장죄의 주체를 회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 감사위원회 위원, 감사 또는 상법 제386조 제2항, 제407조 제1항, 제415조 또는 제567조의 직무대행자, 지배인 기타 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인으로 한정하고 있는데, 여기서 이사라 함은 상법상 회사의 적법한 이사나 대표이사의 지위에 있는 자를 의미하고, 기타 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인이라 함은 같은 조항 전단에 그 회사영업에 관한 포괄적 대리권을 가지는 지위에 있는 자들을 열거한 취지와 형법에 일반배임죄와 업무상배임죄를 규정한 외에 상법에 특별배임죄를 따로 규정하고 있는 취지로 보아 적어도 회사의 영업의 어떤 종류 또는 특정한 사항에 관하여 대외적으로 회사를 대리할 수 있는 부분적이기는 하나 포괄대리권을 가진 자만을 말하고 비록 그 회사의 영업에 관하여 어떤 사항을 위임받은 사용인이라 하더라도 그 위임받은 사항이 포괄적인 것이 아닌 개개의 구체적 사항에 불과한 것인 경우에는 이에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.
［4］ 회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 감사, 이사직무대행자 또는 지배인이 아니고, 단지 회사의 대주주로서 회사의 경영에 상당한 영향력을 행사해오다가 증자과정을 지시·관여한 사람은 상법 제401조의2에서 규정하는 업무집행지시자로 볼 수 있을지언정 회사의 사용인으로서 자본증자에 관한 사항을 위임받은 자라고 볼 수 없어, 상법상 납입가장죄의 주체가 되는 상법 제622조 제1항에 규정된 자에 해당하지 않는다고 한 사례.