판례번호71330

[1]형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 따라 여러 개의 형을 동시에 선고하는 경우, 판결이 확정된 죄의 전과사실이 엄격한 증명의 대상인지 여부(적극)
[2]형법 제37조 후단에 해당하여 같은 법 제39조 제1항에 따라 두 개 이상의 형을 동시에 선고하는 경우, 같은 법 제62조 제2항에 따라 그 중 일부 형의 집행을 유예할 수 있는지 여부(적극)
[3]형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 따라 두 개 이상의 자유형을 동시에 선고하면서 그 중 일부 형의 집행을 유예하고 그 집행유예 기간의 시점을 그 판결 확정일이 아니라 집행을 유예하지 아니한 형의 집행이 종료되는 날로 한 사례


[1]구체적으로 어떠한 사항이 엄격한 증명을 요하는 사항이고, 어떠한 사항이 자유로운 증명을 요하는 사항인지는, 형사소송법 제323조 제1항('범죄될 사실'의 범위와 판결문상 기재를 요하는 '증거의 요지'의 범위)이나 같은 법 제310조(자백보강법칙의 적용 여부)의 해석에 따라 당연히 결정되는 것이 아니라, 증명의 대상이 되는 사항의 성격을 헌법이 규정하는 적정절차의 원리나 공판중심주의, 직접주의, 구두변론주의와 당사자주의 등 형사소송법의 원칙들에 비추어 보아 구체적·개별적으로 판단하여야 할 것이나, 원칙으로 범죄사실의 존부와 형벌권의 양적 범위를 결정하는 데 필요한 사실의 존부 및 내용에 관하여는 모두 엄격한 증명을 요하며, 단지 양형의 자료가 되는 데 불과한 정상사실에 관하여는 자유로운 증명으로 족하다고 할 것이다. 이러한 기준들에 비추어 볼 때, 형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 따라 여러 개의 형을 동시에 선고하는 경우 판결이 확정된 죄의 전과사실 역시 엄격한 증명을 요한다고 볼 수밖에 없다. 그 이유는 다음과 같다. 첫째, 판결이 확정된 죄의 전과사실이 있느냐 없느냐에 따라 처단형의 실질적 범위가 달라질 수 있으므로 판결이 확정된 죄의 전과사실은 형벌권의 양적 범위를 결정하는 데 필요한 사실이라 아니할 수 없다. 둘째, 판결이 확정된 죄의 전과사실은, 많은 경우 약식명령이 확정된 벌금형의 전과인 것이 현실이다. 그러나 약식명령은 재판서 등본의 송달로써 고지할 뿐이고(형사소송법 제452조), 그나마도 형사소송법 제63조 제1항에 따라 공시송달하는 경우가 많으므로, 피고인이 자신에게 약식명령이 고지된 사실 자체를 알지 못하는 경우가 생기게 된다. 더구나 죄수의 평가나 법령의 적용이 법원의 전권 사항인 관계로, 검사가 공소장의 적용 법조란에 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 기재하지 아니하는 경우가 대부분이고, 공소사실에도 판결이 확정된 죄의 전과사실 자체 또는 그 확정일을 기재하지 아니하는 경우도 적지 아니하므로, 약식명령이 확정된 죄의 전과사실을 공판에서 적법하게 조사하지 아니한 증거로써 인정할 경우, 당해 피고인으로서는, 자신에게 하나가 아닌 두 개 이상의 형이 선고되리라는 점을 전혀 예상하지 못하게 되고, 그 결과 정식재판회복청구와 정식재판청구를 통하여 판결이 확정된 죄의 전과사실의 확정을 번복, 차단할 기회조차 갖지 못한 채, 판결을 선고받게 되는바, 이는 피고인의 당사자로서의 지위를 형해화하고, 피고인을 단순히 절차의 대상으로 전락시키는 것이다. 셋째, 판결이 확정된 죄의 전과사실을 엄격한 증명에 의하여 인정하여야 한다고 보더라도, 범죄경력조회서나 각종 수사보고서들(미상 전과 확인 결과 보고서, 형 확정일자 확인 보고서 등)을 증거로 쓰는 데 피고인이나 변호인이 부동의하는 경우를 현실로 찾아볼 수 없고, 범죄경력조회서는 피고인이 동의하지 않아도 형사소송법 제315조 제1호에 의하여 당연히 증거능력이 있으며, 각종 수사보고서들 또한 검찰청에서 보관하는 판결원본이나 등본의 사본으로 갈음할 수 있어, 전문법칙에 관한 형사소송법의 규제를 사실상 받지 아니하므로, 수사나 공판절차에 지나친 부담을 준다고 볼 수 없다.
[2]형법 제62조 제2항은 "형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다."고 규정하고 있는바, 여기서 '병과'라 함은 형법 제38조 제1항 제2호 단서에서 보듯이 종류가 같은 여러 개의 형을 함께 선고하는 경우까지 포함하는 개념이지, 반드시 형법 제124조, 제125조, 제128조, 산림법 제118조 제1항 후문 등 개별 형벌 법규나 형법 제38조 제1항 제3호 등에 의하여 서로 다른 종류의 형들이 함께 부과되는 경우만을 뜻하는 것은 아니므로 형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 따라 두 개 이상의 형을 동시에 선고하는 경우에도 같은 법 제62조 제2항에 따라 그 중 일부 형의 집행을 유예할 수 있다고 봄이 상당하다.
[3]형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 따라 두 개 이상의 자유형을 동시에 선고하면서 그 중 일부 형의 집행을 유예하고 그 집행유예 기간의 시점을 그 판결 확정일이 아니라 집행을 유예하지 아니한 형의 집행이 종료되는 날로 한 사례.