판례번호123170

가.도로교통법 제41조 제2항에 의한 음주측정의 성질(=예방적 행정행위)및 같은 조항 소정의 “교통안전과 위험방지의 필요성”이 아닌 음주운전죄의 수사를 위한 음주측정 요구에 불응한 경우에도구 도로교통법(1992.12.8. 법률 제4518호로 개정되기 전의 것) 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄가 성립하는지 여부(소극)
나. 운전을 종료한 경우에도 위 "01"항의 “교통안전과 위험방지의 필요성”이 있는지 여부(소극)


가.구 도로교통법(1992.12.8. 법률 제4518호로 개정되기 전의 것) 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 경찰관으로부터 술에 취한 상태에 있다고 의심받을 상당한 이유가 있는 사람이도로교통법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하고,법 제41조 제2항에서 규정하는 경찰관의 음주측정은 위 조항과법 제1조의 취지에 비추어 볼 때 음주운전을 제지하지 아니하고 방치할 경우에 초래될 도로교통의 안전에 대한 침해 또는 위험을 미리 방지하기 위한 필요성 즉 “교통안전과 위험방지의 필요성”이 있을 때에 한하여 음주운전의 혐의가 있는 운전자에 대하여 요구할 수 있는 예방적인 행정행위일 뿐 그 조항에 의하여 경찰관에게 이미 발생한 도로교통상의 범죄행위에 대한 수사를 위한 음주측정 권한이 부여된 것이라고는 볼 수 없으므로, 이러한 범죄수사를 위한 경찰관의 음주측정 요구에 불응한 경우에는 다른 증거에 의하여 음주운전죄로 처벌할 수 있음은 별론으로 하고법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄는 성립하지 아니한다.
나. 위 “가”항의 “교통안전과 위험방지의 필요성”이란 당해 운전자의 운전으로 인하여 발생될 구체적인 위험성을 뜻하는 것이고, 그와 같은 필요성은 음주측정을 요구받았을 당시에 존재하여야 하므로, 운전자가 운전을 종료하여 더 이상 자동차를 음주한 상태로 운전하지 아니할 것임이 명백한 경우에는 비록 음주운전의 직후에 있었다는 점에서 도로교통법상 음주운전죄의 현행범에 해당된다 하더라도 운전으로 인한 교통안전과 위험방지의 필요성은 소멸되었다고 할 수밖에 없다.